“履约保证金”这一概念并未在《民法典》中被明确定义，仅《招标投标法》提及了履约保证金在招标投标活动中，应如何规范使用。但实践中，履约保证金不仅出现在招投标活动中，正式签署的各类型合同中，也大量出现甲方要求乙方支付履约保证金的条款。一旦在合同履行过程中发生争议，履约保证金的退还与扣留势必成为各方争议的焦点。即使合同约定的扣留条件成就，履约保证金是否一定可以不予退还。本文将通过孚瑞律师近期代理的案件，分析履约保证金的性质，在交易中扮演的角色，及履约保证金条款的适用。
1. 在本协议签署后，乙方须在十个工作日内向甲方一次性支付人民币1000万元整，作为履约保证金。如乙方因……违法或违约行为给甲方带来负面影响，甲方将在履约保证金中扣除相应损失，如果履约保证金不足以弥补甲方所受损失，甲方有权解除合同并且继续向乙方追索。2. 双方合作结束后，在乙方无违约行为的情况下，甲方应在合作结束后90个工作日内，将履约保证金全额退还给乙方；在乙方有违约行为的情况下，甲方应按照双方对履约保证金使用的约定进行相应的扣减后，在合作结束后90个工作日内，将履约保证金余额退还给乙方。3. 如乙方连续两年年度应收销售款的回款比例在约定时间内未达到本协议规定比例，则甲方有权单方解除本合作协议，且不退还履约保证金。
1. 乙方如约向甲方支付了1000万元履约保证金。2. 第三方审计机构出具的报告显示，乙方连续两年年度应收销售款的回款比例在约定时间内未达到协议约定比例。3. 甲方以乙方业绩违约为由，向乙方发送了《解除合同通知书》要求解除《合作经营协议》，且未退还履约保证金。
乙方作为申请人，请求甲方（被申请人）退还1000万履约保证金，并按照LPR标准支付资金占用利息
乍看之下，被申请人依据《合作经营协议》的约定，完全有理由直接全额扣留1000万履约保证金。但如果草率分析至此，案件走向很可能失控。孚瑞律师分析认为，《合作经营协议》各个关于履约保证金条款的表述，强调了“违约情形”及违约情形对甲方的影响。被申请人的抗辩不能仅局限于合同约定有权不退还，更需要重点强调申请人的违约给被申请人造成的损失。孚瑞律师代理被申请人一方，制定了如下抗辩思路：
履约保证金的扣除不以接受方存在损失及损失大小为前提，当一方存在违约时，履约保证金可以被接受方扣除。
裁判案例：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐中级人民法院在（2020）新01民终1417号案件中认为：“履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，要求另一方当事人支付一定的金钱作为合同履行的担保，具有明显的担保性质，具有督促合同履行与损失补偿的双重功能，其不以接受方存在损失及损失大小为前提……依据该约定，履约保证金不应返还”。广西壮族自治区桂林市中级人民法院在（2022）桂03民终3686号、（2022）桂03民终3691号、（2022）桂03民终3693号、（2022）桂03民终3695号、（2022）桂03民终3690号、（2022）桂03民终3689号、（2022）桂03民终3687号、（2022）桂03民终3692号、（2022）桂03民终3688号中亦有完全相同的观点论述：“履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，要求另一方当事人支付一定的金钱作为合同履行的担保，具有明显的担保性质，具有督促合同履行与损失补偿的双重功能，其不以接受方存在损失及损失大小为前提……被上诉人有权不予退还履约保证金……涉案履约保证金及减租履约保证金不应返还”。
可见，部分法院裁判观点认为，履约保证金的扣除及返还，应严格按照合同约定的条件进行。如果交纳履约保证金的一方存在违约行为，则接受方有权依据合同约定不退还履约保证金。在商事交易中，履约保证金的高低及扣留与退还方式，是商事主体参与市场竞争、作出商业决策的重要条件之一，司法干预尚且保持了足够克制，仲裁作为更尊重双方当事人意思自治的争议解决方式，更应严格尊重合同约定。
二、申请人的违约给被申请人造成了巨大损失，被申请人有权扣留履约保证金
孚瑞律师从销售收入损失、重新寻找合作伙伴的谈判成本等多个方面，力陈申请人的违约给被申请人造成的损失金额远超履约保证金，扣留履约保证金具有正当性。此外，针对申请人给被申请人造成的损失，孚瑞律师代表被申请人提出了仲裁反请求，要求申请人进行赔偿，进一步力证履约保证金的扣留具有合理性。
仲裁庭认为，保证金兼具保证金质押和违约金的双重属性，本案合同关于保证金不予退还的约定在性质上属于违约金的约定……可以适用违约金酌减规则。综合考虑本案合同关于“退还”和“不退还”保证金的约定，考虑双方实际履行情况，仲裁庭酌情按履约保证金的30%支持申请人的请求，对申请人关于保证金资金占用损失的仲裁请求不予支持。从仲裁庭的上述表述可知，履约保证金可以理解为“预先支付的违约金”，但违约金最终是多少，仍需考虑合同的履行情况，尤其是守约方的实际损失，裁判机关有权酌增或酌减。在本案中，如果被申请人不主动证明损失的金额，仅凭合同条款约定，则很有可能面临的结果是履约保证金的大额甚至全额退还。孚瑞律师通过充分的举证、论证，以及提起反请求等方式，最终说服仲裁庭，认可被申请人确因申请人的违约而受到了损失，才使得裁判的天平倾向于被申请人，被申请人成功扣留了70%的履约保证金。
本案的裁判思路再次提醒商事签约主体，司法实践中虽有观点认为，合同中关于履约保证金/违约金的约定应被充分尊重，一方违约时，履约保证金的扣留不以守约方存在损失及损失大小为前提。但同样有裁判观点认为，履约保证金的本质就是预付的违约金，其扣留与否应遵循“多退少补”的原则。至于何为多何为少，裁判机关有权依据守约方的损失情况酌增或酌减。因此，建议守约方充分收集证据，拓宽思路，全面呈现自身损失，避免仅依据合同条款主张权利，而无法最大程度地挽回损失。同样，对于违约方，如果违约已成既定事实，则应将案件重点放在违约给对方造成的损失上，不要轻易放弃追回已支付的履约保证金。如果对方无法充分证明损失，则履约保证金依然有概率得以追回。
