“甲指分包”是建设工程领域的常见情况，即由建设单位（甲方）直接指定某个施工单位（丙方）来干一项原本属于总包合同范围内的工程，但形式上要由总包商（乙方）和被指定的丙方单位签合同。有点像父母（甲方）指定了人选，让你（总包）必须和对方“领证结婚”。
对于总包商而言，“甲指分包”确实是烫手山芋。面对“迫不得已”的选择，好处无从获得，责任却是枷锁。面对甲方业主要求承担连带责任索赔，孚瑞律师近期代理的在中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁案件为总包商（乙方）提供了思路。
一、案情简介
某广场公司即业主作为甲方，与某建筑公司即总承包商作为乙方，及某装饰公司即分包商作为丙方，三方共同签订了《精装工程合同》，约定由丙方装饰公司承担精装工程的施工工作。《精装工程合同》第十五条明确约定：“总承包商向业主承诺，对分包商所承包的工程与分包商共同向业主承担连带责任。”
施工过程中，分包商装饰公司未按合同约定的标准施工，各类施工材料未在约定的期限内到场，造成施工进度严重滞后。且分包商拒不履行整改维修义务，擅自撤场，甲方业主不得不另请第三方进行维修施工，给业主造成巨大损失。
甲方业主认为，《精装工程合同》明确约定了总承包商的连带责任，《民法典》第七百九十一条、《建筑法》第五十五条，均规定了总包商对分包商承担连带责任，故向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，要求乙方总包商对分包商的赔偿债务承担连带责任。
二、案情分析
孚瑞律师在代理案件时，重点关注了合同履行过程中各方扮演的角色，以及各方对于工程的实质参与度。
01证据收集：总包商未深度参与工程施工，且已尽管理督促义务
孚瑞律师首先证明，就案涉工程，总包商没有从甲方业主处收取任何款项，工程施工多由甲方业主与分包商直接对接。为论述“权责一致”原则奠定事实基础。其次，孚瑞律师提交了《罚款通知单》《工作联系单》等，证明虽然施工过程中，甲方业主并未联络总包商，但总包商仍在发现施工进度、施工流程、人员管理等问题时，向分包商指出，并同步抄送业主以提醒重视，总包商已尽自身最大努力，不存在过错。
02答辩观点：甲指分包场景下，总包方不享有实质控制权，不应当承担与控制权不对等的责任
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (一)》第十三条明确规定，“发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。”这一规定确立了甲指分包场景下适用“过错责任”的原则。相应的，若总包商已按约定履行管理配合义务且无过错，便无需承担责任。
总包商承担连带责任规定，不能脱离“总包拥有实质管理控制权”的前提。在甲指分包场景下，分包方由甲方业主直接选定，分包方的选择、定价、施工标准、进度要求等关键事项均由甲方主导，总包方仅承担配合协调义务，不参与实际施工管理，这种“无实质控制权”的角色定位，决定了其不应承担与控制权不对等的责任。仲裁庭应全面考虑各方在案涉工程中扮演的角色、完成的工作等。
从甲方业主的证据可以看出，关于案涉工程出现的逾期、维修以及材料滞后等问题，甲方业主从未抄送过总包商，说明甲方业主自身也不认为工程中出现的问题应由总包商解决，更无论连带责任。相反，总包商作为未能参与实际施工管理的一方，已尽自身努力，积极履行管理义务，不存在过错，故不应承担连带责任。
03答辩观点：根据权利义务相一致原则，总包商没有行使相应的权利，则不应当承担与权利对等范围外的义务
《建筑法》第29条第1款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。可见，总包商承担连带责任的前提条件，就是自行、主动选择分包商。总包商承担连带责任的本质在于对其选任的分包负责，在此情形下，总包与分包荣辱与共、命运一体，显得合情合理。
而在甲指分包的情况下，总包商选择分包的权利被业主方剥夺、架空，总包方没有条件、机会、权利，考察分包商的能力。如仍让总包商对未经其筛选的分包商承担连带责任，则显失公平。相关责任及风险，应转移至享有决策、管理权利的甲方业主。
案涉工程的投标文件显示，分包商是甲方业主通过招标直接选定的。总包商未以现场评审、书面评审等任何形式参与过招标，未能有机会对分包商的资质、技术方案等进行实质性审查。要求总包商在此背景下承担连带责任既无依据也不公平。
连带责任是给甲方业主增加一重保护，但就法理而言，任何一方都不应从自己的过错中获得更多的利益。甲方业主自行指定装饰公司作为分包商，自身存在过错，其不应再获得连带责任这一重保护。
三、案例支持
孚瑞律师在案件代理过程中，亦检索了部分案例，证明司法实践中亦有观点认为，甲指分包情形下总包不应无条件承担连带责任。
（2020）最高法民终364号案中，最高人民法院认为：“根据《施工总包合同》约定，上述两项工程系甲指分包工程，中建二局对两项工程负有管理义务。原审中，罗蒙公司未提交证据证明中建二局未尽到管理义务。根据上述中建二局出具的《承诺书》，对于非因中建二局原因导致《承诺书》项下工程未按时完工的，中建二局不承担责任。原审判决基于罗蒙公司与甲指分包单位存在纠纷、罗蒙公司未按时支付工程进度款以及更换分包单位且更换分包单位的竣工资料直至2018年9月10日才移交中建二局等情形，认定《承诺书》项下工程未按时完工并非中建二局原因所致，中建二局不应承担罗蒙公司所主张的工期逾期违约责任，并无不当。”
（2017）沪02民终8524号案中，上海市二中院认为：“凌云公司、明捷公司和新马公司均确认，凌云公司承接系争工程系由明捷公司指定分包，并直接与明捷公司联络工程事宜，新马公司并未实际参与实际施工。一审法院考虑到系争工程存在的质量问题并非新马公司在工程的管理或配合上存在瑕疵和过错所致，对明捷公司要求新马公司承担本案连带责任的诉请未予支持。本院对此予以确认。”
（2016）鲁02民终6584号案中，山东省青岛市中级人民法院认为：“参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条关于“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”之规定，因涉案钢结构厂房工程是由甲方（技佳公司）直接指定分包隆泰公司施工的，故技佳公司对该工程质量缺陷亦应承担过错责任，同时鉴于隆泰公司和青建集团均不同意维修该工程质量缺陷，而最终鉴定修缮造价366197.92元中无法区分因地脚螺栓问题造成的工程造价数额，综合考虑各方当事人对造成该工程质量缺陷的过错，本院认为以技佳公司、隆泰公司和青建集团各承担三分之一责任为宜，即隆泰公司和青建集团应各支付技佳公司修缮工程造价122065.97元。”
四、裁判结果
最终，本案仲裁庭全面采纳了孚瑞律师的答辩意见，在裁决书中认为，“在甲指分包的情形下，总包商对分包商造成业主的损失承担连带责任应当以对具体的管理和监督的事项，总包商实际上能对分包商涉及工程的行为实际行使管理权和监督权为前提。结合本案具体情形，业主要求总包商承担连带责任，应当在工程质量出现问题并需要维修时通知总包商，总包商在此情况下未尽到对分包商管理或监督责任，才应当承担连带责任。而在本案中，申请人（甲方业主）在工程出现质量问题和损失事实发生时，没有通知和要求总包商对分包商行使管理权和监督权。因此，仲裁庭认为，第二被申请人（总包商）不应当承担连带责任。”
本案的裁判结果再次给甲方业主、总包商、分包商三方敲响警钟。甲方业主并不能无条件追责总包商，分包商也并不能无条件依赖总包商的连带责任兜底。而总包商在积极组织证据、充分说理的情况下，亦有机会免除自身的连带责任，维护自身合法权益。
作者：吕怡然律师
吕怡然律师为南京大学法学学士、乔治城大学法学硕士。专业领域为商事争议解决、公司治理。
